担保是法律上为债的实现而允许采取的一类措施。与债的保全突破“合同相对性”不同，担保的法律效力被限定在主债权的范围内，因此担保一般作为主债权的从债权而设立，随着主债权的消灭而失效。

  法律上的担保，又称债权担保、债的担保、债务担保，是个具有极丰富法律内涵的概念，而部分担保形式的设立亦由法律规定需要履行特别程序。我国在1986年《民法通则》第89条最早以法律形式对担保作出描述；1995年颁布的《担保法》对几种常见的担保形式分别作出法律规定，包括保证、抵押、质押、留置、定金。近年来，随着经济全球一体化和企业经营市场化程度的提高，商业上的担保形式有了新的发展，出现诸多全新的担保形式，如公司融资业务中常见的回购承诺、预期债转股，以及类似担保作用的承诺放弃抗辩、强制执行公证等。下面笔者就公司融资业务开展中的操作经验，对担保应用相关问题提出探讨，与各位同事进行交流。

  1、担保标的。担保合同虽具有一定的独立性，但终究附随于主债权的存在而存续。因此在有关担保的合同及相关文件中应明确担保的设立基于哪一个主债权，明确主债权的债权人、债务人，以及债权的金额、期限等核心要素。主债权的核心要素关系到担保权利或担保义务的范围、行使的方式，以及担保权的诉讼时效、除斥期间等各方面。这一点尤其体现在多个融资合同捆绑或是融资、投资合同捆绑的并购项目中，担保标的不清可能导致权利混淆、背离合同本意，严重的造成重复担保或执行不能。

  2、担保合同的附随性。部分债权人（包括金融机构）拟定的格式文本中常有约定不论任何原因导致主合同无效、失效、被撤销等，担保合同仍具效力，担保人仍应在约定的担保范围内向遭受损失的债权人承担责任。如此条款无疑加重了担保人的担保义务，站在融资方角度不仅不合理，甚至有违法理，谓之“霸王条款”。担保的设立，以主债权的存续为前提，若主债权自始无效、失效或被撤销，则担保债务随债权的无效而无效、撤销而撤销。债权人因此遭受损失的，依照法律规定，可因主合同各方缔约过失而提起索赔，或基于公平原则请求补偿，但并无法律上的理由而要求担保人承担担保责任。

  3、担保形式的竞合。为保障主债权的实现，要求多种担保方式并存是融资业务中常见的现象。当多种担保形式竞合，其效力层级如何划分常令人手足无措。

  《物权法》176条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。依照法律规定及通常做法，法学界普遍遵循以下几个规则：①有约定的从约定；②物的担保优于人的担保；③登记优先；④法定担保形式优先。自然，融资业务中遇到担保竞合的现象各有千秋，不可一概而论，建议实际操作中既遵循规则，同时具体情况具体分析，启用专业人员以专业知识为项目度身定作解决方案。

  4、重复抵押的法律效力

  在同一抵押物上设定数个抵押权，有两种情形，再抵押和重复抵押。再抵押，亦称为复合抵押和余额抵押，是指抵押人在同一物上设定数个抵押权，但抵押权所担保的数个债权的总额不超过抵押物价值；重复抵押，指抵押人就同一抵押物在同一价值范围内向两个以上的债权设定抵押，担保的数个债权的总额可能超过抵押物的总价值。

  我国立法最早是禁止重复抵押的。1988年高法《关于执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第115条对重复抵押作出禁止性规定。1995年实施的《担保法》第三十五条规定，“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”最高人民法院《关于适用{中华人民共和国担保法}若干问题的解释》对《担保法》的上述规定进行了修正，其第51条规定：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。”该规定肯定了再抵押，但仍禁止重复抵押。直到2007年《物权法》的出台，法律才对重复抵押作出了变通。《物权法》第199条规定：“同一财产有两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿： (一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债务比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿; (三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”根据执法、司法上的“从新原则”，以及《物权法》第178条的规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，目前对重复抵押的行为已排除一刀切的“无效”，而是根据具体的约定和清偿的程序予以一定限制。也就是说，重复抵押并不违法，但其效力高低以及能否实现需依据其他条件作出判断。

  需要特别提示的是，部分以资产抵押作为增信手段的融资项目，其合同条款是禁止重复抵押的，如“债务人或担保人对外提供担保必须经债权人同意”这样的直接禁止条款，以及将债务人（或保证人）声明承诺条款与违约责任条款绑定后的间接禁止条款。作为融资需求方，在签署包含诸如此类条款的融资合同后，其可抵押的资产是不得再行设置担保的。

  5、反担保和再担保的区分。

  反担保是指第三人（担保人）为债务人向债权人提供担保的同时，反过来要求债务人（借款人）对自己（担保人）提供担保的行为。其目的是确保第三人（担保人）对债务人追偿权的实现。我国《担保法》第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”

  再担保，又称副担保，是对担保的担保，即以债权人对本担保人的担保权为对象而设定的担保。

  再担保与反担保的区别主要有以下两点：

  （一）担保的主体和对象不同。反担保是债务人或第三人对担保人的担保；再担保是第三人对债权人的担保。

  （二）实现担保的条件不同。再担保的实现，以本担保已实现但无法覆盖本担保的主债权为前提。而反担保实现的条件是本担保的担保人已向债权人履行担保义务，能否覆盖主债权在所不问。

  6、担保的生效

  2007年10月1日实施的《物权法》，确立了债权行为与物权行为二分论。物权行为的成立，一般是以债权行为的成立为前因，但物权行为本身具有独立性；物权行为是否成立不影响债权行为的成立及效力。

  法律上的债与生活中的债的概念不同，法律定义的债指按照合同的约定或依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。在债的关系中，享有权利的人称为债权人，承担义务的人称为债务人。债产生的原因，在我国法律上主要分为合同、侵权行为、无因管理、不当得利四种。其中侵权之债主要因违法行为、行政行为而发生；无因管理、不当得利因事实行为而发生；合同之债因民事法律行为而发生。当事人在法律允许的范围内依照自身的意愿，订立民事合同，这个行为属于民事法律行为，受到民法保护。因此合法的合同自订立即成立，一般情况下成立即生效。合同的生效，在法律上即：因合同产生的债权行为已生效。特殊情况下，债权行为因法律强制性要求履行或约定相关程序方可生效的条件满足后发生法律效力。如法律规定国有企业处置国有资产的合同必须经国资委批准后生效。

  作为物的担保的抵押、质押，其产生的原因一般为其主债权合同的签订、以及担保合同的签订。依照法律规定，不动产抵押、股权质押必须经产权管理部门的登记生效，动产质押依交付生效。这里主合同、担保合同签订后，其成立和生效是债权行为，其生效不以作为增信的担保行为的生效为要件，也并不导致担保行为的必然生效；担保行为作为一种物权行为，可能因债权行为而发生，但其生效具有独立性。举例说，一个以债务人房产作抵押的融资合同（债权行为）签订生效后，房产抵押（物权行为）并不当然生效；住建部门办理抵押登记后，物权行为生效。

  作为债权行为的第三人保证，在保证人签订的保证合同生效后，保证行为即生效。

  7、担保的保全和实现

  民法上债的保全包括《合同法》规定的债权人代位权、债权人撤销权，以及《民事诉讼法》上的诉讼保全、诉前保全等。作为物的担保的抵押、质押、留置，其本身的物权行为具有保全效应；保证担保中，对保证人的财产的保全，则必须依照民事诉讼法程序，由债权人向人民法院提起保全之诉。

  法律上债的实现，包括积极的债的实现和消极的债的实现。积极的债的实现方式，包括债的各方当事人依照法律规定或合同约定在期限内完成债的履行（如合同到期履行完毕），以及债的各方对债的宽容或放弃（合同变更、合同解除等）。消极的债的实现，包括债权人依据《民事诉讼法》规定向人民法院申请支付令、依据已办理的债权文书强制执行公证向人民法院申请强制执行、向政府部门或人民调解组织申请调解、企业向共同主管机关申请行政裁决，以及诉讼、仲裁。

  这里需要特别强调的是，无论积极的债的实现或是消极的债的实现，合同之债的当事人均不得事先在合同中约定流质条款。流质条款，是指当事人之间关于债务人到期不履行债务时、债权人（即担保权人）有权直接取得担保财产所有权的约定内容。其因违反担保的原则而被现行法律认为无效。《物权法》第186条、第211条，《担保法》第40条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第57条，均对此作出明确规定。

  8、共同债务、一般保证与连带保证

  根据《民法通则》规定，两个或两个以上的自然人或法人基于共同的一种民事行为对外所举的债务为共同债务。共同举债的自然人、法人即为共同债务人。

  一般保证是当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证；连带保证责任是当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。

  在保证合同中，如未明确约定保证方式的，依照《担保法》第19条规定，按照连带责任保证承担保证责任。

  一般保证与连带保证核心的区别是，一般保证人享有先诉抗辩权，而连带责任保证人没有先诉抗辩权，即不能以债权人是否催告主债务人作为是否履行保证义务的抗辩理由。即一般保证人与债务人的履行是有先后的，而连带保证没有。

  共同债务人与连带保证人，二者权利义务容易混淆。连带保证债务，其所连带的债务一般不包括债务人的所有债务（保证合同中一般都约定保证范围），其保证债务对债务人的主债务有从属性。在债务人破产的情况下，这一点尤其明显。债务人破产，管理人根据《破产法》第18条规定行使解除权解除合同，则连带保证人的连带债务只有合同解除的直接经济损失赔偿，不包括合同的预期利益赔偿；而共同债务人仍负有履行合同的义务，应向债权人承担全部违约责任，包括直接经济损失，也包括债权人的预期利益等。因此，通常情况下，连带保证责任的保证人的责任轻于共同债务人的责任。

  9、关于定金

  定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱或替代物作为担保的担保方式。《担保法》第89条对定金作了规定：“ 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”上述法律规定，在实践中被称作“定金罚则”。

  法理上的定金包括多种类型：订约定金、成约定金、履约定金、违约定金等。最高人民法院《关于适用{中华人民共和国担保法}若干问题的解释》第120条规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。根据司法解释，定金罚则适用于违约定金。其他类型的定金能否适用定金罚则有争议。

  在此建议合同中约定定金作为担保方式的，应明确其违约定金的性质，以便在当一方违约的情况下适用定金罚则，保障履约方在合同目的无法实现的情况下顺利得到赔偿。同时，应在合同文本中区分“定金”与“订金”，因后者并无明确法律规定，不适用定金罚则。

风险管理部   杨晋